Puente en Canal Chacao, ¿crisis de la suma alzada?

     La inesperada información referida al término anticipado de las obras de construcción del emblemático puente sobre el Canal de Chacao que se ejecuta en la Región de Los Lagos, revela un nuevo conflicto que afecta las obras públicas relevantes en el cual, una de las partes demanda nuevos pagos debidos a inconsistencias en los antecedentes que el Ministerio de Obras Públicas le proporcionó al momento de convocar a la licitación internacional. Desde la perspectiva de Mundo de la Construcción este conflicto es atribuible, en gran medida, a la falta de un instrumento que regule en Chile los contratos a suma alzada. En efecto, la práctica generalizada en nuestro país de contratar todo tipo de obras mediante dicha modalidad, generalmente da origen a controversias de todo tipo, por una razón simple y básica: las licitaciones no responden en rigor a la definición de suma alzada.

 

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     Según algunos documentos públicos de ministerios, fuerzas armadas, municipalidades y organismos similares, definen la suma alzada, como la oferta a precio fijo que presenta un contratista respecto de un proyecto de construcción calculado bajo su exclusiva responsabilidad. Tal precio lo establece cada proponente de acuerdo a los antecedentes que para dicho fin les aporta el propietario o mandante, en este caso el MOP. Suele confundirse esta modalidad, con el convenio denominado «llave en mano», en el cual el contratista se encarga de ejecutar el diseño y la construcción de los proyectos, modalidad en la cual el mandante solo aporta el financiamiento necesario para su materialización.

    Hasta ahí todo bien salvo que, por lo general, los antecedentes de las licitaciones no están completos ni son definitivos. Tanto los proyectos como los documentos administrativos presentan omisiones, errores e inconsistencias que originan conflictos como los conocidos en el caso del viaducto que se ejecuta entre Puerto Montt y Ancud, y que en las obras de edificación son «el pan de cada día». Numerosos proyectos, de todo tamaño, contratados bajo la modalidad «a suma alzada», terminan en arbitrajes, mediaciones o en los tribunales de justicia por una misma razón: el contratista se siente engañado porque al momento de licitar le entregaron antecedentes incompletos e inexactos, que inducen a errores en las cubicaciones y, por lógica consecuencia, en los costos. Por otra parte, los mandantes también se sienten disconformes con lo ejecutado por los contratistas en tanto, en su opinión, no cumplen con las expectativas del proyecto o porque no respetan lo contratado y por los constantes cobros extraordinarios, fundamentados en los errores y descoordinaciones que existen entre los proyectos y en los documentos administrativos. Conviene preguntarse entonces ¿cuando o hasta donde es aplicable la suma alzada en las licitaciones públicas o privadas?

Conflictos contractuales.

     Las relaciones comerciales entre mandantes y constructoras a su vez, se regulan por lo que se estipula en las bases administrativas -generales y especiales-, que también adolecen de errores, inexactitudes y arbitrariedades, además de numerosas cláusulas que califican perfectamente como abusivas. Cuestiones como la prevalencia de los documentos, la forma para resolver conflictos, las facultades del mandante, las atribuciones de la inspección técnica, el tratamiento de las partidas globales, cobros y disminuciones, entre muchas otras situaciones, constituyen instancias que generalmente provocan desavenencias entre las partes. Tanto el mandante como el contratista interpretan de manera distinta, los proyectos, especificaciones técnicas y documentos contractuales, convencidos de tener cada uno la razón final.

      Durante la construcción de una obra contratada a suma alzada, se descubren errores entre los proyectos de arquitectura con los de cálculo y de especialidades, generándose reclamos del ejecutor por las consecuencias que se reflejarán en costos y plazos, situación ante la cual, el mandante contra argumenta señalando que el constructor «debe saber» interpretar los planos y ejecutar las obras, incluso recurriendo a la manida sentencia del «arte del buen construir». Cabe preguntarse, ¿debe el contratista, al momento de licitar una obra, revisar los distinto diseños y descubrir, en esa etapa, eventuales errores e inconsistencias entre ellos? Por supuesto que no. La condición elemental para licitar un contrato bajo la modalidad «a suma alzada», es que los proyectos deben estar completos y coordinados por sus autores, de manera que el oferente no asuma responsabilidades por errores en los planos o especificaciones técnicas. Otro tema recurrente son los denominados «vicios ocultos», cuya consecuencia o responsabilidad solo tiende a recaer en el ejecutor. Estas estipulaciones, facultades e indefiniciones provocan numerosos reclamos de ambas partes durante la construcción, incluyendo las garantías y retenciones, que solo caucionan intereses de los mandantes, no así en el caso de los contratistas.

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Normas sobre Contratos de Construcción.

       En nuestra legislación técnica, no existe algún documento que regule esta modalidad contractual, como tampoco la hay respecto de los convenios a «serie de precios unitarios» o de «administración». En Chile, como en muchos países, no existe  un cuerpo legal que se preocupe de esta materia. Específicamente en nuestro caso, salvo lo que de manera genérica se dispone en los artículos 2003 y 2004 del Código Civil, no existen otras disposiciones quedando la aplicación de criterios respecto de la suma alzada a la buena fe de las partes, lo que resulta anacrónico, riesgoso e injusto.

      Como ya se indicó, en nuestro marco regulatorio solo existen algunas definiciones contenidas en diversos documentos de organismos públicos. Es el caso del Decreto Supremo Nº 75, de 2004, Reglamento de Contratos del Ministerio de Obras Públicas. La mayoría de las definiciones y conceptos contenidos en él se replican en cuerpos normativos de otros ministerios; en las fuerzas armadas; en empresas tales como CODELCO o ENAP; consorcios comerciales; Universidades, entre otras. Reiteramos que se trata solo de definiciones, que por su propio alcance no permiten establecer con claridad los derechos y las obligaciones de las partes; tampoco contienen disposiciones transparentes para resolver los conflictos y desacuerdos. Mediadores, árbitros, inspectores técnicos deben enfrentar a diario los conflictos que se suscitan en las obras, basándose solo en su propia experiencia, interpretaciones o jurisprudencia rescatada de fallos, resoluciones y dictámenes de la Contraloría General de la República, elementos que no siempre son bien interpretados por las partes.

      Es por ello que el Estado debe tomar la iniciativa para resolver esta carencia, encargando al Instituto Nacional de Normalización, INN, para que convoque a profesionales, empresarios, académicos, representantes del sector inmobiliarios, colegios profesionales, Cámara Chilena de la Construcción, Instituto de la Construcción y particulares interesados, con el objetivos de conformar un grupo de trabajo cuya misión será proponer una norma nacional aplicable a los contratos de construcción, del sector público o privado. Dicho instrumento precisará conceptos y procedimientos para los contratos a suma alzada, a serie de precios unitarios o por administración delegada. Especial cuidado deberá tener la norma en establecer los requisitos que deben cumplirse para licitar contratos a suma alzada, definiendo con claridad la cantidad y exactitud de la información que se entregará a los licitantes. Estos a su vez, deberán transparentar sus dudas en la etapa de estudio evitando especular con supuestos o aproximaciones al revisar los antecedentes. El oferente adjudicado deberá tener presente que, una vez suscrito el contrato, no habrá ninguna oportunidad de enmendar errores, por lo que dimensionar el riesgo inherente al proceso, solo será de su exclusiva competencia. Otro tema relevante de la norma será el tratamiento de las Garantías contractuales. No es justo ni aceptable que en las bases se exijan garantías por «fiel cumplimiento», o por «buena ejecución» además de aplicar retenciones en los estados de pago, por los mismos conceptos. Adicionalmente, las partes deben asumir que los estados de pago representan solo un abono al precio del contrato, en función del avance físico ejecutado durante un determinado período y no certifican «calidad» de lo construido. Otro de los aspectos que se definirán adecuadamente en la norma es el referido a la aplicación de multas las que no pueden quedar al libre arbitrio del mandante, al igual de las interrupciones de las obras debidas a «razones de fuerza mayor». Muchos contratos en la actualidad disponen que en el evento de presentarse eventos de estas características, el contratista no puede cobrar los gastos generales derivados del tiempo perdido por razones que no son de su responsabilidad.

      Respecto de los contratos en el sector público, es necesario revisar estas disposiciones además de otras particulares y especificas, tales como tratamiento para el pago de las partidas globales, o la imposibilidad de especificar marcas o características particulares de determinados productos, materiales, equipos, sistemas o insumos.

        Como se puede apreciar, lo sucedido en el  proyecto «Puente Chacao», contiene aristas bastante más profundas que el simple reclamo del contratista extranjero  o las explicaciones del MOP. Hay una carencia en la industria de la construcción que se viene arrastrando por años sin que empresarios ni mandantes hayan asumido con responsabilidad, el desafío de diseñar un documento que ponga límites a los abusos e irregularidades que actualmente y desde hace muchos años, se presentan frecuentemente en los contratos a suma alzada.

 

 

2 Comments en Puente en Canal Chacao, ¿crisis de la suma alzada?

  1. Sin duda existen falencias importantes en las licitaciones públicas, y son princiñalmente en proyextos descoordinados e incompmetos,donde muchas veces el lanzarlos va mas en cumplir plazos de una agenda politica que la de un proyecto técnicamente completo, presionando asi a los diferentes ministerios y cargandole la responsabilidad muchas veces a contratistas, ojala se concrete ese anhelo del juego limpio, y no esa frase de que «esta obra hay aue hacerla y no necesariamdnte pagarla»

    • Agradecemos su comentario Francisco, aunque el fondo del asunto es la necesidad de regularizar los contratos a suma alzada. ¿Que le parece la propuesta de impulsar una norma técnica al respecto?

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