El servicio de ITO en época de Pandemia.

     Lo hemos comentado en varias notas anteriores respecto del rol, facultades o atribuciones que debe cumplir la Inspección Técnica de Obras en los proyectos de construcción, especialmente en el sector inmobiliario privado, al presentarse conflictos de variada naturaleza, en el supuesto que es responsabilidad de la ITO resolverlos.

        Los más recientes han sido derivados por efecto de las dificultades operativas registradas a partir del 18/oct/2019 y a contar de marzo del año en curso a raíz de la Pandemia por el Covid 19. Problemas de violencia descontrolada, ausencia de medios de movilización, interrupción en la provisión de materiales e interrupciones en los servicios han sido, entre otras causales, consecuencias del primer evento, levemente interrumpido por el período de vacaciones. Luego, las restricciones dispuestas para contener el contagio del denominado Coronavirus, han originado nuevas paralizaciones que han vuelto a interferir en el normal trabajo en las obras por partida doble: las construcciones están ubicadas en zona declarada en restricción, o los trabajadores no pueden presentarse por la misma razón.

      Estos eventos han impactado a la industria en numerosos y variados hechos, tales como en el incumplimiento de los plazos y por alterar los costos directos e indirectos de los contratos. En el caso de los Mandantes, se producen menores o nulas  ventas y se elevan los costos financieros, además que deben seguir pagando la publicidad, los sueldos del personal de ventas, de los equipos de inspección técnica o de los asesores externos. A su vez, los Contratistas deben financiar planillas de pagos de su propio personal y de subcontratos, los arriendos de equipos y herramientas, tales como grúas, mini cargadores, moldajes, andamios, entre otros, -los que deben pagarse periódicamente, se ocupen o no-, además de consumos, gastos financieros o servicios de seguridad, con riesgo incluso de exponerse a multas por incumplimiento de plazos. Como medida paliativa, el constructor solicita al Mandante aumentos de plazos y el pago de los gastos que han generado las situaciones expuestas, argumentando la causal de fuerza mayor.

Fuerza mayor o caso fortuito.

      De conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil, se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc. De esta manera, el caso fortuito o fuerza mayor debe ser inimputable, vale decir, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes; imprevisible, esto es, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes; e irresistible, es decir, que no se haya podido evitar, ni aun en el evento de oponerse las defensas idóneas para lograr tal objetivo. Según describe el profesor de Derecho Civil, Ernesto Vargas Weil, de la Universidad de Chile, conceptualmente, existen cuatro opciones para abordar el caso fortuito. La primera consiste en asignar las pérdidas a una de las partes, la segunda sugiere que ambas partes compartan el daño, una tercera opción es que la pérdida sea asignada a aquella parte que pueda soportarla al menor costo y la última es que el Estado se haga cargo.

        El marco jurídico define esta situación de una manera ¿clara? No es lo que piensan las partes. El Contratista estima de «plena justicia» solicitar al Propietario el pago de los costos derivados de las contingencias por considerarlas «ajenas a su voluntad», en tanto que el Mandante estima no tener ninguna responsabilidad ni obligación de asumir tales cobros. ¿Entonces, que hacer?: ¡Los seguros comprometidos! Ambas partes acuden a sus respectivas pólizas y esperan que las compañías aseguradoras cumplan con responder ante algo que parece tan claro e indiscutible: la fuerza mayor. La realidad, al menos en una serie de casos que Mundo de la Construcción ha conocido en el medio, es que las pólizas excluyen esta causal o la condicionan a situaciones que no son posibles de demostrar o cumplir. Entonces, las partes, como nueva o última instancia piden al equipo de ITO alguna opinión o pronunciamiento. Nueva, porque en situaciones parecidas del pasado, no existía este agente del proceso. ¿Última instancia? La verdad es que mas bien se trata de la «penúltima opción», por cuanto las bases contractuales anticipan que, ante determinados conflictos, se podrá recurrir a mediadores o arbitrajes y, si no se logra consenso, a los tribunales de justicia aunque muchas veces se desestiman por los plazos y costos que estos procesos implican.

       La ITO, ya se ha dicho, debe abstenerse de actuar como mediador o pseudo arbitro, por cuanto presenta un evidente conflicto  de interés en tanto figura como asesora del Mandante, con el cual le liga un contrato de prestación de servicios. En consecuencia, este tipo de conflictos deben resolverse en obra, en acuerdo con los procedimientos establecidos en los contratos y las respectivas bases administrativas. Estos instrumentos, que si bien tienen un valor mas operativo que jurídico, deben consultar entre sus cláusulas qué camino se debe seguir frente a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. Las partes, por su cuenta, deben contratar seguros que incluyan con extrema claridad, estos eventos pues, a todas luces, no parece justo dejar de pagar sobre costos que ha representado la Pandemia como tampoco lo es obligar al Mandante asumir tales gastos. Finalmente, si es que las partes negocian  algún tipo de acuerdo pecuniario, entonces lo más probable es que la inspección técnica podrá informar al Mandante la procedencia de los cobros que formule el constructor. En cualquier caso, el alcance del servicio de ITO no debe incluir actuar como mediador, arbitro o juez.